Agenda de competencia para un ejercicio íntegro en las contrataciones públicas vía Cofece

Ciudad de México, 19 de julio de 2018.- El enorme monto de recursos involucrados en las contrataciones de gobierno, que en 2017 sumaron 585 mil millones de pesos, es un incentivo para que el diseño de las licitaciones o mecanismos de adquisición sean susceptibles a la simulación de competencia o a la presencia de actos de corrupción entre funcionarios públicos y proveedores.
Las entidades del Estado mexicano tienen la obligación constitucional de adquirir bienes y servicios en procesos transparentes y competidos para obtener las mejores condiciones de precios, calidad, financiamiento y oportunidad. Sin embargo de forma recurrente presenciamos que en los procesos de adquisición: 1) se usan métodos de excepción a la licitación mediante justificaciones ambiguas o subjetivas; 2) se restringe la participación por medio de requisitos innecesarios; 3) se dirigen los concursos otorgando ventajas a determinados agentes con ciertos perfiles comerciales o especificaciones técnicas; 4) se dificulta la presentación de posturas agresivas; 5) se tolera la simulación de competencia; 6) se utilizan las investigaciones de mercado, la subcontratación y las invitaciones restringidas para  la coordinación de posturas de los licitantes (colusión); 7) se usan las modificaciones de contratos, concesiones y permisos para evitar la competencia, y 8) no se aplica la inhabilitación, adicional a las multas que impone la Cofece, para disuadir la colusión.
Para resolver las problemáticas de competencia observadas, así como para inhibir actos de corrupción y desincentivar acuerdos ilegales entre empresarios y funcionarios, sean estos para imponer sobreprecios al gobierno o para conseguir asignaciones predeterminadas de contratos, la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece o Comisión) propone una Agenda de competencia para un ejercicio íntegro en las contrataciones públicas, la cual plantea las siguientes acciones:

1. Emisión de decreto presidencial que obligue la participación de la Cofece en licitaciones relevantes para garantizar condiciones de competencia
2. Crear un mercado virtual y obligar -por medio de un decreto- a todas las dependencias de la Administración Pública Federal a realizar sus compras pequeñas de bienes homogéneos a través de este.
3. Obligar a las dependencias a requerir que los licitantes declaren cuando, en caso ganar, planean subcontratar, a quién y por qué, y que no se permita subcontratar a perdedores de la licitación; y, cuando se acepte la participación conjunta, no permitir que las empresas concursen en grupo y de manera individual.
4. Incrementar los estándares para la aprobación de los convenios modificatorios (plazo, monto, cantidad).
5. Transparentar las modificaciones de concesiones, permisos y/o contratos y evitar la discrecionalidad de las mismas.
6. Aplicar la inhabilitación, que ya está prevista en la Ley General de Responsabilidad Administrativa, a los agentes económicos sancionados por colusión -en términos de la Ley de Competencia- para participar en concursos públicos subsecuentes.

Adicionalmente, se proponen siete acciones que requieren modificación legislativa:

7. Obligar a realizar las investigaciones de mercado sólidas y transparentarlas.
8. Acotar los supuestos para contratar por procedimientos diferentes a la licitación pública abierta.
9. Eliminar la excepción prevista para las contrataciones entre dependencias y entidades de la APF.
10. Permitir la participación de otros licitantes interesados en los procedimientos restringidos.
11. Restringir la participación simultánea de empresas de un mismo Grupo de Interés Económico para evitar simulación de competencia.
12. Transformación del mecanismo de puntos o porcentajes a uno de evaluación en dos etapas.
13. Crear una Ley General de Contratación Pública (adquisiciones y obra pública) que se apegue a los estándares internacionales.

Cuando hay competencia por los contratos de gobierno, se restringen los sobreprecios, se reducen los espacios para el favoritismo y el tráfico indebido de influencias, y se dificulta la formación de acuerdos colusorios orientados a extraer ganancias ilícitas mediante relaciones de complicidad entre supuestos competidores, o entre un oferente y un servidor público.
La Cofece presentará esta Agenda al Gobierno Federal, al Equipo de Transición del Virtual Presidente Electo, a los próximos legisladores federales y al Sistema Nacional Anticorrupción para unir esfuerzos en la búsqueda del mejor ejercicio posible del gasto público, así como para hacer un frente común en la construcción de un México más íntegro y en plena competencia.
Anexo: Problemáticas detectadas en las contrataciones públicas desde una perspectiva de competencia

1. La colusión puede ocurrir desde las investigaciones de mercado: cuando los competidores se ponen de acuerdo para manipular de cotizaciones y los precios de referencia.
2. El mal diseño de las licitaciones es la causa más importante de falta de competencia: estableciendo requisitos para favorecer a un participante, condiciones innecesarias que limitan la concurrencia de otros, o no se determinan formas de evaluación y adjudicación objetivas y transparentes.
3. El mecanismo de evaluación por puntos o porcentajes implica subjetividad de quien fija los criterios, las ponderaciones y los evalúa, lo que favorece la elección de propuestas que no necesariamente representan las mejores condiciones para el Estado.
4. Métodos de excepción a la licitación pública son susceptibles a la colusión: aunque están contemplados en la norma para lograr eficiencia administrativa, estos podrían derivar en abusos. En particular, las invitaciones a cuando menos tres personas se utilizan para disfrazar adjudicaciones directas.
5. La subcontratación puede utilizarse como mecanismo de colusión: cuando el ganador de una licitación subcontrata a una empresa perdedora, podría hacerlo como pago por un acuerdo colusorio. Por ello, las autoridades deben saber si, en caso de ganar, las empresas planean subcontratar, a quién y por qué.
6. Las empresas de un mismo Grupo de Interés Económico (GIE) pueden simular competencia: actualmente la normativa no prohíbe la participación independiente de empresas de un mismo grupo, lo que podría prestarse para coordinar sus propuestas (sin poder ser sancionadas por la COFECE al no ser competidores), o a que simulen mayor concurrencia para lograr que las licitaciones se hagan nacionales.
7. La modificación de contratos, concesiones y permisos se usan para evitar la competencia: los agentes pueden presentar propuestas más bajas en la licitación para ganar el contrato, esperando más adelante ampliarlo, o modificar su concesión o permiso en condiciones más ventajosas.
8. No se aplica la inhabilitación, adicional a las multas que impone la COFECE, para disuadir la colusión: impedir la participación de agentes económicos que realizaron prácticas monopólicas absolutas en futuros procesos licitatorios tendría un mayor efecto y promovería el cumplimiento de la Ley Federal de Competencia Económica.

Consulta el documento completo aquí y más información en www.cofece.mx